OLG München, Beschluss vom 21.02.2024, Az.:Verg 5/23

Eine Vergabestelle (VS) kündigte den Vertrag mit einem Bauunternehmen (B) wegen Leistungsverzugs, abredewidriger Auftragsausführung und Vertrauensverlust. VS beabsichtigte ein anderes Unternehmen ohne vorheriges Vergabeverfahren direkt mit den Restleistungen zu beauftragen. B wandte sich mittels eines Nachprüfungsverfahrens erfolgreich gegen die Direktvergabe. VS wandte in ihrer Beschwerde ein, dass sie gem. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB zur Direktvergabe berechtig war. Danach ist eine Änderung des Auftrags nicht wesentlich und mithin kein neues Vergabeverfahren notwendig, wenn sie aufgrund von Umständen erforderlich werden, die die VS nicht vorhersehen konnte und sich darüber hinaus der Gesamtcharakter der Vergabe nicht verändert.

Die Beschwerde hatte keinen Erfolg. Die Beauftragung eines neuen Unternehmers ist keine Auftragsänderung i.S.v. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 GWB, wodurch die Norm bereits nicht anwendbar ist. Darüber hinaus liegt auch trotz der Kündigung keine Ersetzung des Auftragnehmers während der Vertragslaufzeit gem. § 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GBW vor. Nach dem Wortlaut des § 132 Abs. 1 S. 1GWB ist hierfür zwingend eine Ersetzung während der Vertragslaufzeit notwendig. Der Auftrag mit B wurde jedoch durch die Kündigung beendet, sodass die anschließende Beauftragung des Drittunternehmers nur faktisch, aber nicht rechtlich gesehen eine Ersetzung des Auftragnehmers darstellt. Zusätzlich hätte VS mit einer Überprüfungsklausel gem. § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, Nr. 4 lit. a) GWB Vorsorge hätte treffen können.