VK Bund, Beschluss vom 10.11.2023, Az.: VK 1-63/23
Eine Vergabestelle (VS) schrieb eine Rahmenvereinbarung über Software-Leistungen für Behörden aus. Nahezu alle Bieter setzten einen bestimmten Nachunternehmer (N) ein. VS forderte die betreffenden Bieter sowie N dazu auf, darzulegen, wie sie die Einhaltung der Grundsätze des Geheimhaltungswettbewerbs sicherstellen. Dabei stellte sich heraus, dass alle Bieter mit N eine Geheimhaltungsvereinbarung geschlossen hatten. VS war der Auffassung, N habe eine schwere Verfehlung im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB begangen, die dazu führt, alle Bieter mit N als Nachunternehmer vom Verfahren auszuschließen, sofern sie N nicht durch einen anderen Unternehmer ersetzen. Ein Bieter (B) wendet sich hiergegen in einem Nachprüfungsverfahren.
Das Verfahren hatte Erfolg. Die Vergabekammer stellte fest, dass der Ausschluss rechtswidrig war. Entgegen der Ansicht der VS ist der Ausschlussgrund des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nicht erfüllt. Für den Ausschluss im Sinne des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB wäre erforderlich gewesen, dass die betreffenden Bieter ihre Angebote untereinander abgestimmt haben. Einen solchen Verstoß konnte VS gerade nicht beweisen. Die bloße Vermutung ist unzureichend. Somit liegt keine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung vor, auf die der Ausschluss gestützt werden kann. Hinzu kommt, dass den betreffenden Bietern ein ausreichender Gestaltungs- und Kalkulationsspielraum, auf den N keinen Einfluss hat, verbleibt.