BGH, Beschluss vom 21.06.2023, Az.: VII ZR 128/22

Ein Milchbauer (B) beauftragte ein Stahlbauunternehmen (U) mit der Errichtung eines Boxenlaufstalls. Der Vertrag enthielt keine Regelung darüber, dass die VOB/B als Ganzes einbezogen wird. B nutzte den Stall ab August 2015 ohne Beanstandungen, obwohl noch weitere Ertüchtigungsmaßnahmen von U durchzuführen waren. Im Dezember 2017 stellte U die Schlussrechnung. B wandte ein, dass noch keine Abnahme erfolgt sei. U wiederum berief sich auf § 12 Abs. 5 Nr. 2 S. 1 VOB/B, wonach die Abnahme nach Ablauf von sechs Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt gilt, wenn keine Abnahme verlangt wird. Dagegen wandte B ein, dass diese Fiktion gem. § 12 Abs. 5 Nr. 2 S. 2 VOB/B nicht gilt, sofern die Benutzung von Teilen der Anlage der Weiterführung der Arbeiten dient.

Die Nichtzulassungsbeschwerde des U wurde zurückgewiesen. Nach Feststellung des Oberlandesgerichts erfolgte keine fiktive Abnahme gem. § 12 Abs. 5 S. 1 VOB/B. Gem. § 310 Abs. 1 S. 3 BGB kann die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 S. 1 VOB/B nur dann Abnahmewirkung entfalten, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart und gegenüber einem Unternehmen verwendet wird. Jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganze vereinbart ist, gleich welches Gewicht die Abweichung hat. Die Geltung der VOB/B ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden, sodass die Regelungen der VOB/B der Inhaltskontrolle unterliegen. Es ist anerkannt, dass auch zwischen Unternehmern § 12 Abs. 5 VOB/B mit § 307 BGB unvereinbar ist. U hätte die Abnahme also von B verlangen müssen.

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