OLG Celle, Beschluss vom 09.11.2021, Az.: 13 Verg 9/21

Eine Vergabestelle (V) schloss mit einer Fahrradverleihfirma (B) eine „Vereinbarung über Systemsponsoring“. Vertragsgegenstand war die Bereitstellung von Werbeflächen, zudem sollten Kunden, die über ein Abo von V verfügten, die Fahrräder für 30 Minuten je Mietvorgang kostenlos nutzen können. V gab freiwillig im Amtsblatt bekannt, dass wegen des nicht vorhandenen Wettbewerbs aus technischen Gründen die Leistung nur von B ausgeführt werden könne. Die Firma C betrieb in größeren Städten ebenfalls Fahrradverleihsysteme. Sie rügte die Vereinbarung zwischen V und B als vergaberechtswidrig und stellte erfolgreich einen Nachprüfungsantrag. Gegen den Beschluss wenden sich V und B mit sofortiger Beschwerde.

Die Beschwerde hatte keinen Erfolg. Der zwischen V und B geschlossene Vertrag ist von Anfang an unwirksam. Die Vorschrift des § 14 Abs. 4 Nr. 2 b) VgV, wonach der öffentliche Auftraggeber Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb vergeben kann, ist als Ausnahmetatbestand eng auszulegen. Es muss ausgeschlossen sein, dass für die Auftragsdurchführung weitere Unternehmen in Frage kommen, die die notwendigen Fähigkeiten zwar noch nicht haben, aber rechtszeitig erwerben können. Die Wirksamkeit eines ohne Bekanntmachung vergebenen Auftrags nach § 135 Abs. 3 GWB erfordert erkennbare Tatsachen, dass die Voraussetzungen der Auftragsvergabe ohne vorherige Bekanntmachung vorliegen.