VK Bund, Beschluss vom 20.12.2024, VK.: 2-105/24

Ein öffentlicher Auftraggeber (A) schrieb europaweit Rahmenverträge für die Lieferung von Arzneimitteln aus. Alleiniger Zuschlagskriterium war der Preis. Ein Bieter (B) fühlte sich benachteiligt, da sein Produkt nicht nur die Mindestanforderungen erfüllte, sondern auch die in der Leistungsbeschreibung genannten „weiteren möglichen“ Anwendungsgebiete abdeckte. Für diese wird auf dem Markt üblicherweise ein höherer Listenpreis verlangt. Die Ausschreibung von A sah jedoch weder eine Möglichkeit vor, diese zusätzlichen Anwendungsgebiete auszuklammern („opt-out“), noch eine anderweitige Berücksichtigung der Mehrleistung. A argumentierte, dass der Wettbewerb durch die breite Zulassung von Bietern gefördert werde. Nach einer erfolglosen Rüge stellte B einen Nachprüfungsantrag

Mit Erfolg! Die Vergabekammer entschied, dass der Antrag zulässig und begründet ist. Zwar wollte A den Wettbewerb öffnen, indem auch Produkte zugelassen wurden, die lediglich die zwingend geforderten Anwendungsgebiete abdecken. Dabei wurde jedoch übersehen, dass die Leistungsbeschreibung nicht nur die Teilnahmebedingungen regelt, sondern auch den Angebotsinhalt und damit den späteren Vertragsgegenstand bestimmt. Ein Leistungsbestimmungsrecht, das zu unterschiedlich umfassenden Angeboten und Verträgen je nach Marktteilnehmer führt, verstößt gegen den Grundsatz des fairen Wettbewerbs. Bei weiter bestehendem Beschaffungsbedarf muss die Ausschreibung überarbeitet und das Verfahren neu durchgeführt werden.