Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) schrieb Bodenbelagsarbeiten im offenen Verfahren europaweit aus. In einem Informationsschreiben teilte er den Bietern mit, wessen Angebot den Zuschlag erhalten sollte. Zehn Tage später rügte ein unterlegener Bieter (B), dass das angebotene Material des erstplatzierten Bieters nicht die erforderliche Rutschhemmung aufweisen würde. Der AG wies die Rüge zurück, weil sie nicht unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB und daher zu spät erfolgt sei. B stellte Nachprüfungsantrag.
Der Antrag war erfolgreich. B sei der Rügeobliegenheit gem. § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB beanstandungslos nachgekommen. Soweit die Regelung auf eine Unverzüglichkeit abstellt, sei sie europarechtwidrig und finde keine Anwendung. Der Begriff „unverzüglich“ sei zu unbestimmt und widerspreche den Verfahrengrundsätzen der Richtlinie 89/665/EWG. Der Deutsche Gesetzgeber müsse eine klare Regelung schaffen, die es den Bietern ermöglicht, das Fristende eindeutig zu bestimmen. Im Übrigen sei der Nachprüfungsantrag begründet, weil das Angebot des erstplatzierten Bieters wegen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen war.
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