BAURECHT

Gewährleistungseinbehalt trotz Austauschbürgschaft?

BGH, Beschluss vom 24.04.2014, Az.: VII ZR 86/13

Ein Auftraggeber (AG) behielt 5% des Nettobetrags der Schlussrechnung eines Generalunternehmers (GU) zur Absicherung seiner Gewährleistungsrechte ein. Im zugrunde liegenden Vertrag war geregelt, dass der Gewährleistungseinbehalt durch eine Bürgschaft abgelöst werden könne. Als der GU eine Bürgschaft stellt, zahlt der AG den Einbehalt gleichwohl nicht vollständig aus. Er verwies auf Mängel am Bauwerk. Später nahm er den Bürgen des GU in Haftung.

Die auf Zahlung aus der Bürgschaft gerichtete Klage war erfolglos. Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung habe der GU eine Austauschbürgschaft gestellt. Eine solche Bürgschaft stehe unter der (auflösenden) Bedingung der unverzüglichen und vollständigen Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts. Irrelevant sei, ob zum Zeitpunkt der Entgegennahme der Bürgschaft bereits Mängel sichtbar sind. Da der AG den Gewährleistungseinbehalt nicht vollständig auskehrte, sei die auflösende Bedingung eingetreten. Der AG hätte die Bürgschaftsurkunde zurückgeben müssen. Eine Zahlung aus der Bürgschaft könne er nicht verlangen.

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