VERGABERECHT

Änderung der Vergabeunterlagen und Zuschlagskriterium

OLG Jena, Beschluss vom 16.09.2013, Az.: 9 Verg 3/13

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) schrieb den Umbau einer Straßenbahntrasse im offenen Verfahren europaweit aus. Alleiniges Zuschlagskriterium sollte der Preis sein. Nebenangebote waren zugelassen. Ein Bieter (B) vermerkte auf dem Formblatt 235 (Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmen) „Siehe EDV-Ausdruck“ und fügte Unterlagen bei, die sämtliche geforderten Angaben enthielten. Als der AG den Zuschlag auf das Nebenangebot eines anderen Bieters beabsichtigte, stellte B nach erfolgloser Rüge Nachprüfungsantrag.

Über den Antrag wurde noch nicht abschließend entschieden. Das Oberlandesgericht (OLG) hielt allerdings fest, dass entgegen dem Einwand des AG das Angebot des B nicht wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen gewesen wäre. Eine unzulässige Änderung liege nur dann vor, wenn eine andere als die ausgeschriebene Leistung angeboten wird. Das sei hier nicht der Fall, weil B keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen habe. Das OLG legte die Streitsache gleichwohl dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vor, weil es – im Gegensatz zur bisherigen Rechtsprechung – die Wertung von Nebenangeboten für unzulässig hielt, wenn das einzige Zuschlagskriterium der Preis ist. Gemäß der europäischen Vergabekoordinationsrichtlinie seien Nebenangebote nur zulässig, wenn die Vergabe nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigsten Angebotes erfolgt. Haupt- und Nebenangebote seien im Hinblick auf ihren unterschiedlichen Inhalt allein im Preis nicht vergleichbar. Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof entscheiden wird.

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