VERGABERECHT

Sind unwirksame Klauseln bereits im Vergabeverfahren zu rügen?

OLG Celle, Urteil vom 18.01.2018, Az.: 11 U 121/17

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) schrieb Leistungen der Personenbeförderung im offenen Verfahren aus. Die Beauftragung sollte zum Festpreis erfolgen. Preisanpas-sungen waren im Wesentlichen ausge-schlossen. Ein Bieter (B) hielt das für unzu-lässig und stellte bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Als sich ab-zeichnete, dass er den Zuschlag erhalten würde, nahm er den Antrag zurück. Nach Zuschlagserteilung begehrte er während der Vertragsdurchführung eine Preisanpas-sung, die der AG ablehnte. B erhob darauf-hin Klage, weil er den Ausschluss der Preisanpassung nach wie vor für unzuläs-sig halte.

Die Klage hatte keinen Erfolg. Zwar sei die Klausel, die den Ausschluss der Preisan-passung regelt, unwirksam. Allerdings kön-ne sich B hierauf nicht berufen, weil er die-sen Rechtsverstoß nicht bereits im Verga-beverfahren geltend gemacht habe. Der Grundsatz „dulde und liquidiere“ sei im Vergaberecht nicht anzuerkennen.

Hinweis:

An sich sind zivilrechtliche Fragen zur Wirksamkeit von Klauseln nicht Gegen-stand des Vergabe- bzw. Nachprüfungsver-fahrens. Die Entscheidung dürfte sich da-her im Kern mit dem Verhalten des Bieters erklären, der zunächst einen Rechtsverstoß monierte, dann aber den Nachprüfungsan-trag zurücknahm, um hieraus wiederum später einen Vorteil zu schlagen. Die Ent-scheidung ist aber noch nicht rechtskräftig.

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